Teoria Legal Kinselliana

Introdução

Stephen Kinsella é, junto de Hoppe e Rothbard, provavelmente um dos mais importantes teóricos da teoria ética austrolibertária; fez importantes estudos acerca da aplicação da lei libertária, em temas como punibilidade, contratos… Além de também ter formulado seu próprio argumento ético para comprovar (assim como a ética argumentativa de Hoppe) a ética libertária.

Primeiro é importante saber que Kinsella é um hoppeano, isso significa não apenas que ele concorda com o argumento de Hoppe para a ética libertária (apesar de também ter seu próprio argumento), mas também que ele utiliza a ética hoppeana como base para suas teorias, e que, até mesmo no seu próprio argumento ético, utilizou a metaética hoppeana e alguns de seus insights. Por isso é extremamente importante já ter um conhecimento sobre a teoria de Hoppe ao se estudar Kinsella, para uma introdução à toeria de Hoppe recomendo o ensaio feito neste próprio blog: https://link.medium.com/DeMHgUGsbT

Estoppel Dialógico

O estoppel é um princípio do direito romano que afirma que uma pessoa fica logicamente impossibilitada de defender determinada coisa se esta defesa entra em contradição com suas ações passadas. De forma similar à argumentada por Hoppe no apriori da argumentação, Kinsella busca demonstrar que qualquer pessoa que tenha agredido (iniciado o uso da força contra alguém que não aceitou este uso) cai em contradição caso defenda que a força não pode ser utilizada contra si mesma, provando, assim, que as únicas ações logicamente puníveis (e consquentemente proibíveis) são as agressões, e, por consequência, chegando à mesma conclusão de Hoppe de que a única lei logicamente defensável é a ética libertária.

Para entender este argumento por completo é primeiro importante notar que Kinsella parte de uma base hoppeana, e portanto concorda com a metaética hoppeana, que estabelece que toda a lei deve evitar conflitos estabelecendo quem tem o direito de uso exclusivo e definitivo de cada meio (para mais informações sobre veja o artigo supracitado acerca da ética hoppeana).

“Como no caso dos corpos, humanos necessitam de poderem utilizar os objetos externos como meios para atingir vários fins. Porque essas coisas são escassas, há também o potencial para conflitos. E, como no caso dos corpos, libertários apoiam atribuir direitos de propriedade como forma de permitir a paz, acabar com conflitos e o uso produtivo desses recursos. Portanto, como no caso dos corpos, a propriedade é atribuída para a pessoa com a melhor reivindicação ou ligação para um dado recurso escasso – no qual a “melhor reivindicação” é baseada nos objetivos de permitir paz e acabar com conflitos em relações humanas e no uso dos recursos.” (KINSELLA, Stephen. O Que é Libertarianismo.)

De certa forma, assim como todos os que entram em uma argumentação pressupõe os direitos de propriedade libertários, todos aqueles que agridem alguém pressupõe a validade do uso da força, não podendo argumentar que o uso da força contra si mesmos é ilegítimo sem que caiam em uma contradição. Assim qualquer agressão, inclusive punições e proibições de comportamentos não agressivos, seriam proibíveis e puníveis, e nenhuma ação não-agressiva poderia ser logicamente punida ou proibida.

Kinsella detecta duas formas de tentar se esquivar desta contradição, negando a universalidade da lei da não-agressão ou negando a atemporalidade da lei da não-agressão, e demonstra que ambas as tentativas ainda levariam logicamente à punição do agressor.

Universalidade: Um agressor não poderia assumir que apenas o uso da força contra determinados indivíduos (incluindo ele mesmo) é ilegítimo, pois, com isso, ele também assumiria a própria punição, já que um punidor poderia utilizar o mesmo argumento contra ele, usando a força contra ele para puni-lo e dizendo que apenas o uso da força contra indivíduos como ele mesmo (o punidor) é ilegítimo e que logo ele pode usar a força contra o agressor legitimamente.

Atemporalidade: A alegação de mudança de opinião durante o tempo não pode determinar a legitimidade de uma punição, pois aquele que tentar utiliza-la como argumento para não ser punido por agredir acabará legitimando a própria punição, já que o punidor poderia utilizar o mesmo argumento para usar a força contra ele e depois se isentar de qualquer punição dizendo que mudou de opinião.

Segundo Kinsella este argumento demonstra apenas a ilegitimidade da agressão contra os corpos das pessoas, e utiliza um argumento similar ao de Hoppe para defender a legitimidade de propriedades sobre bens adquiridos através do homesteading ou de contratos voluntários, afirmando que humanos necessitam da possibilidade de usar outros meios (além de seus corpos) para que possam sobreviver (o que colocado em conjunto com as fundamentações metaéticas estabelece que este direito de uso deve, necessariamente, ser exclusivo e definitivo).

E apesar de ter criado seu próprio argumento a favor da ética libertária Kinsella não deixa de reconhecer a validade do argumento hoppeano, considerando os dois argumentos como válidos para se defender o Libertarianismo.

Baseando-se nessa terminologia e nesse conceito legais, a abordagem que eu defendo aqui pode ser denominada preclusão 'dialógica’, ou simplesmente preclusão. O princípio da preclusão mostra que um agressor se contradiz caso ele mostre objeção à aplicação dos direitos dos outros. Desse modo, diferentemente da abordagem da ética argumentativa de Hoppe, a qual se foca nas pressuposições do discurso em geral e mostra que qualquer participante numa conversa se contradiz caso negue tais pressuposições, a teoria da preclusão se foca no diálogo entre o agressor e sua vítima acerca da punição do agressor e busca mostrar que o agressor se contradiz caso objete à sua punição." (KINSELLA, Stephen. Novas Direções Racionalistas nas Teorias Libertárias do Direito)

Teoria dos Contratos

Contratos são relações entre uma ou mais pessoas que incluem obrigações legais. As obrigações poderiam ser de dois tipos, de dar ou de fazer. Não há motivo para se definir que um contrato deve ser respeitado simplesmente pelo fato de o contratante ter prometido cumpri-lo, afinal, sob esta perspectiva, obirga-lo a cumpri-lo seria uma agressão (pois iniciaria o uso da força), já que “não cumprir promessas” não é uma agressão; a legitimidade da obrigação do respeito aos contratos (que existe) deve vir de outro raciocínio. Contratos são na realidade transferências de títulos de propriedade, pois não haveria como ter o direito de uso exclusivo de determinado meio se este direito já não incluísse o direito de usa-lo no ato de abdicar de seu título e cede-lo a outra pessoa (a não ser que fosse logicamente impossível abandonar o título da propriedade), por isso é parte do direito de propriedade o direito de ceder o título da propriedade a outra pessoa, fazendo assim, um contrato.

Obrigações de dar: Consistem na simples troca de títulos de propriedades, que são dados por meio do contrato de uma pessoa para a outra. Violações de obrigações de dar presentes em contratos são ilegítimas por consistirem no uso de um meio cujo título já é pertencente à outra pessoa, aquele que recebeu o título do meio através do contrato, o que torna uma violação de uma obrigação deste tipo uma agressão.

Obrigações de fazer: Toda a obrigação de fazer consiste necessariamente no uso daquele que segue a obrigação do seu próprio corpo para fazer o que é dito pela obrigação, assim a única forma pela qual o contratante poderia logicamente aceitar e cumprir uma obrigação de fazer seria cedendo ao outro contratante o título da propriedade de seu corpo, porém ceder o título da propriedade do corpo é algo logicamente impossível, sendo assim obrigações de fazer em contratos podem ser legitimamente não cumpridas. Ainda assim é logicamente possível aumentar os incentivos para que um contratante faça algo contratualmente criando multas para o caso de ele não fazer, assim ao invés de ter a obrigação de fazer ele teria a obrigação de dar determinada quantidade de propriedade caso não fizesse, e essa obrigação se encaixaria na categoria anterior (que é perfeitamente lógica).

Argumento Kinselliano Adaptado

Apesar de Kinsella não extender o argumento do estoppel dialógico para a apropriação, utilizando outro argumento nesta parte, acredito que o mesmo princípio utilizado por ele para a legitimação do direito de autopropriedade também possa ser utilizado para se legitimar o direito de propriedade sobre meios adquiridos através do primeiro uso ou de contratos voluntários

O uso de propriedades de outros indivíduos adquiridas de formas não agressivas é uma agressão, pois qualquer indivíduo que controle um meio adquirido de formas não agressivas fica logicamente impossibilitado de argumentar contra desapropriações das propriedades que ele mesmo adquiriu da mesma forma, logo, o agredido pode exigir que a força retaliatória seja usada contra o agressor para restituir a propriedade violda (o meio controlado), e o próprio agressor não poderá argumentar contra isso sem cair em uma contradição. Assim, aquele que usa/controla meios adquiridos por outro indivíduo através do primeiro uso ou de contratos legítimos (já que contratos são apenas trocas de títulos de propriedade, mantendo-se o status de legitimidade ou ilegitimidade já presentes no título da propriedade trocada) fica logicamente impossibilitado de argumentar contra violações dos meios que ele mesmo adquiriu da mesma forma, podendo ter os meios dos quais dispõe controlados para a punição e para o ressarcimento.

Proporcionalidade

Embora o princípio do estoppel estabeleça que um agressor não pode logicamente objetar o uso da força contra si mesmo, isso não significa que ele não possa objetar qualquer uso da força contra si mesmo, existe determinada quantidade de força proporcional à utilizada contra ele sobre a qual ele cai em contradição caso conteste, porém quantidades de força adicionais utilizadas contra ele (desproporcionais) podem ser consideradas ilegítimas pelo agressor sem que ele caia em contradição alguma.

Kinsella estabelece este critério de proporcionalidade da seguinte forma:

Como toda a agressão é necessariamente o uso de um meio e como todo o uso de um meio gera necessariamente limitações no uso deste mesmo meio por outras pessoas, a punição deve consistir em uma limitação do uso de meios igual imposta ao agressor; por exemplo: suponha que uma pessoa de um soco na boca de outra, com seu ato ela está limitando o uso que a outra pessoa tem de usa própria boca (já que ela não poderá usa-la enquanto leva o golpe e já que poderá ter o uso restringido enquanto se recupera), uma punição proporcional seria socar a booca do agressor, embora esta não seja necessariamente a única punição proporcional disponível. A força utilizada na punição não precisa ser necessariamente feita da mesma forma e contra o mesmo tipo de meio, desde que ela envolva a criação de uma limitação proporcional de uso dos meios, assim punições podem ir desde castigos físicos até ressarcimentos financeiros, dependendo do caso. Kinsella também afirma que há um elemento de subjetividade na punição que abre margens para algumas variações e incertezas, isso por dois fatores, primeiro pelo fato de o valor atribuído pelos envolvidos (agressor e agredido) aos meios serem subjetivos e diferentes, tornando suas recepções dos usos da força diferentes, segundo pelo medo e pela incerteza gerados pelo ato da agressão; eu pessoalmente discordo desta parte, e pretendo esclarecer o porque em um artigo futuro.

Outra observação importante é que pode haver um acordo entre o agredido e o agressor, dependendo da situação uma punição através de restituição financeira pode não ser proporcional, mas, ainda assim, o agressor pode pagar por seu crime financeiramente se fizer um acordo com o agredido concordando em pagar determinado valor para evitar castigos físicos.

Sobre a punição de roubos e furtos (tomadas agressivas de meios) o agressor além de pagar (financeiramente ou fisicamente) através da punição deve também devolver o meio roubado, já que o meio já é de direito exclusivo de uso do agredido, não podendo ser considerado como parte da punição e da restituição.

E, enfim, a respeito da aplicação prática da punição e da proporcionalidade em um julgamento a teoria segue da seguinte forma:

Após ser provado que o suposto agressor realmente violou os direitos da vítima, é a vítima quem estabelece a punição, tendo o agressor o ônus da prova caso ele acredite que a punição não é proporcional, ou seja, como é ele que deve provar que determinada quantidade de uso da força contra ele é logicamente negável é ele quem deve comprovar que a punição proposta pela vítima é desproporcional, podendo contratar um filósofo ou um jurista para lhe ajudar nesta questão caso seja necessário. Após a avaliação da objeção do agressor, ou depois de ele aceitar a punição (caso ele não faça objeção alguma) a punição definida pode ser aplicada, não mais podendo haver julgamentos e novas punições a respeito deste processo, já que o seu resultado já foi aceito por todos os envolvidos dentro do que pode ser logicamente aceito.

Assim é possível, através de um processo lógico, definir não apenas os direitos que devem existir, os da não agressão à propriedade privada, mas também como eles devem ser aplicados de uma forma justa.

Referências:

Stephen Kinsella — O Que é Libertarianismo

Stephen Kinsella — Novas Direções Racionalistas nas Teorias Libertárias do Direito

Stephen Kinsella — A Libertarian Theory of Punishment and Rights

Stephen Kinsella — A Libertarian Theory of Contract

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